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Nutzungswertersatz beim Rücktritt vom Autokauf

Nutzungswertersatz beim Rücktritt vom Autokaufvertrag

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Käufer nach Rücktritt von einem Kaufvertrag über ein Fahrzeug Wertersatz für die Nutzung zu leisten hat.
Die Klägerin erwarb vom Beklagten, einem Kraftfahrzeughändler, mit Vertrag vom 9. Mai 2005 einen gebrauchten Pkw BMW 316 i mit einer Laufleistung von 174.500 km zu einem Kaufpreis von 4.100 €. Die Klägerin hat wegen Mängeln des Fahrzeugs den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Die Parteien haben zuletzt nur noch darüber gestritten, ob sich die Klägerin, die mit dem Fahrzeug 36.000 km gefahren ist, bei der Rückabwicklung des Kaufvertrages den Wert der Nutzungen des Fahrzeugs anrechnen lassen muss.
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass auch bei einem Verbrauchsgüterkauf dem Verkäufer im Falle der Rückabwicklung des Vertrages nach § 346 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Gebrauchsvorteile des Fahrzeugs während der Besitzzeit des Käufers zusteht. Das Europäische Recht steht einem solchen Anspruch nicht entgegen. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. April 2008 – Rs. C-404/06 (NJW 2008, 1433 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) bezieht sich auf das Recht des Verbrauchers auf Ersatzlieferung, an dessen Geltendmachung dieser nicht durch eine Verpflichtung zum Nutzungswertersatz gehindert werden soll, nicht aber auf eine Rückabwicklung des Vertrages, bei der der Käufer - anders als bei der Ersatzlieferung - seinerseits den Kaufpreis nebst Zinsen zurückerhält. Dies steht auch in Einklang mit dem Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999, der eine Berücksichtigung der Benutzung der vertragswidrigen Ware bei einer Vertragsauflösung ausdrücklich gestattet.
Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08
AG Hannover - Urteil vom 28. November 2007 – 549 C 14966/06
LG Hannover - Urteil vom 13. August 2008 – 10 S 1/08
Pressemitteilung des BGH vom 16.09.2009

Beweisverwertungsverbot OLG Hamm

Das OLG Hamm hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 12.03.2009 entschieden, dass bei einer Trunkenheitsfahrt ggf. ein Beweisverwertungsverbot bestehen kann, wenn die Blutprobe ohne richtlerlichen Beschluss angeordnet worden ist.

Entgegen der Darstellung in einigen Zeitungen ist das Beweisvertwertungsverbot nicht per se und in jedem Fall anzunehmen. Die neue Rechtsprechung des OLG Hamm erteilt folglich für Altfälle keinen Freifahrtsschein für Trunkenheitsfahrten. Insbesondere die Instanzgerichte zeigen Widerstand, wenn es darum geht, die Rechtsprechung des OLG in der Praxis umzusetzen. Es bleibt folglich abzuwarten, wie das OLG Hamm und ggf. weitere Oberlandesgerichte die Frage der Beweisverwertung einer ggf. unrechtmäßig erlangten Blutprobe bei einer Trunkenheitsfahrt in Zukunft ausdifferenzieren wird.

In Zukunft wird folglich zumindest im Zuständigkeitsbereich des OLG Hamm ein Augenmerk verstärkt auf die Frage zu lenken sein, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt. Das OLG Hamm hat aber deutlich gemacht, dass dies auch weiterhin nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein wird.

Zur besseren Einschätzung sind die aussagekräftigtsen Entscheidungen des OLG Hamm im folgenden aufgeführt.

Entscheidung des OLG Hamm vom 24.03.2009

Oberlandesgericht Hamm
Beschluss vom 24.03.2009
Aktenzeichen: 3 Ss 53/09

Vorinstanz: Amtsgericht Lemgo, 25 Ds 41 Js 1486/08

Tenor: Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten als unbegründet verworfen.

Gründe:

Das Amtsgericht Lemgo hat den Angeklagten wegen Widerstandes gegen
Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung und Bedrohung und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Straßenverkehr, beide Taten begangen im Zustand der erheblich verminderten Schuldfähigkeit, zu einer Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 20,- € verurteilt. Ferner hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und angeordnet, dass ihm vor Ablauf von sieben Monaten keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf.

Nach den zugrunde liegenden Feststellungen befuhr der Angeklagte am
08.06.2008 mit dem PKW VW, amtliches Kennzeichen XV öffentliche Straßen in Lemgo. Dort fiel er der Polizeibeamtin G, die sich mit dem Streifenwagen auf dem Tankstellengelände der Shell-Tankstelle am C-Weg befand, wegen der von dem Angeklagten gefahrenen überhöhten Geschwindigkeit in Verbindung mit einem Uberholmanöver auf. Der Angeklagte wurde angehalten. Da er nach Alkohol roch, bot man ihm einen Atemalkoholtest an, den er freiwillig absolvierte und der zu einem Wert von 1,23 mg/l führte. Aus diesem Grunde sollte der Angeklagte zwecks Entnahme einer Blutprobe in den Streifenwagen einsteigen. Der Angeklagte begann nunmehr, mit dem Licht seines Handys der Polizeibeamtin G in die Augen zu leuchten und unterließ dieses Verhalten auch nach mehrmaliger Aufforderung durch die Zeugin nicht. Als die Zeugin daraufhin dem Angeklagten auf den Arm schlug, wobei dessen Handy auf den Boden fiel, versetzte er der Polizeibeamtin einen Schlag ins Gesicht und drohte ihr mit den Worten: “Wenn Du mich noch mal anfasst, bringe ich Dich um.“ Sodann setzte sich der Angeklagte in sein Fahrzeug und fuhr davon.
Im Rahmen der sich anschließenden Fahndung nach dem flüchtigen Angeklagten wurde dieser - nunmehr zu Fuß - von dem Polizeibeamten P in einem Hinterhof gestellt. Dem Angeklagten wurden Handschellen angelegt. Er stand zu diesem Zeitpunkt vor einer Hauswand. Unvermittelt schlug er nun derart heftig seinen Kopf gegen die Hauswand, dass er bewusst zusammenbrach. Nachdem derAngeklagte kurze Zeit später aus seiner Bewusstlosigkeit wieder erwacht war, bedeutete er den Polizeibeamten, die zwischenzeitlich einen Rettungswagen bestellt haften, zunächst, dass es “wieder gehe“, rannte dann aber plötzlich los und gezielt gegen einen Eisenpfahl. Als die Polizeibeamten den Angeklagten eingeholt hatten und in den Streifenwagen setzen wollten, verpasste sich der Angeklagte am Streifenwagen eine weitere “Kopfnuss“.
Das Amtsgericht hat den Angeklagten, der sich in der Hauptverhandlung nicht zur
Sache eingelassen hat, aufgrund der Zeugenaussagen der beteiligten
Polizeibeamten sowie aufgrund des eingeholten Blutalkoholgutachtens, das zu
einem BAK-Wert von 2,57 0/00 geführt hat, als überführt angesehen.

II. .
Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Revision erhebt der
Angeklagte die Verfahrensrüge der Verletzung des § 81 a Stpo und die näher ausgeführte Sachrüge.
Zur Begründung der Verfahrensrüge hat der Angeklagte ausführen lassen, dass
der Verteidiger bereits nach der Belehrung des Angeklagten für diesen erklärt habe, dass der Angeklagte zur Sache nichts sagen werde. Im Anschluss an die Vernehmung der Polizeibeamten G, P und T sei das Gutachten des Labors Q vom 13.06.2008, BI. 18/19 dA., verlesen worden. Der Verteidiger habe daraufhin erklärt:
“Der Verwertung des Gutachtens wird widersprochen.“,
(Hauptverhandlungsprotokoll vom 1111.2008, BI. 70 dA.).
Die Anordnung der Blutprobenentnahme sei erforderlich gewesen, da sich der
Angeklagte der Blutprobenentnahme nicht freiwillig habe unterziehen wollen. Eine Belehrung oder Nachfrage seitens der Polizeibeamten sei unterblieben. Auf Nachfrage des Verteidigers hätten die Zeugen G und T bestätigt, dass vor Anordnung der Blutentnahme durch die Polizeibeamten nicht versucht wurde, einen Richter oder einen Staatsanwalt zu erreichen. Ausführungen, worin er die die Annahme der Gefahr im Verzug begründende Eilbedürftigkeit gesehen habe, habe der Zeuge T nicht gemacht. Sowohl die Zeugin G als auch der Zeuge T hätten bestätigt, dass sie generell nicht den Versuch unternähmen, vor einer Blutentnahme einen Richter oder einen Staatsanwalt zu erreichen. Die Aussagen dieser Zeugen könnten nicht anders verstanden werden, als dass Blutentnahmen grundsätzlich - unabhängig von der Tageszeit - von den Polizeibeamten selbst angeordnet würden, ohne die Anordnungskompetenz des Richters oder die gegenüber den Polizeibeamten vorrangige Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft zu beachten. Im vorliegenden Fall sei die Blutprobe gegen 23.30 Uhr angeordnet und gegen 00.22 Uhr entnommen worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der staatsanwa Eildienst telefonisch erreichbar gewesen. Der für den Gerichtsbezirk des Amtsgerichts Lemgo zuständige staatsanwa Notdienst sei 24 Stunden täglich erreichbar. Die Polizeibeamten hätten deshalb zunächst durch Antrag der Staatsanwaltschaft eine richterliche Anordnung und für den Fall, dass diese nicht zu erlangen gewesen wäre, eine staatsanwa Anordnung einholen müssen. Auch ein Abwarten bis zur Erreichbarkeit des zuständigen Richters am frühen Vormittag hätte selbst bei für den Angeklagten günstigster Rückrechnung keine Beweisverschlechterung im Sinne eines fehlenden Nachweises der absolutenFahruntüchtigkeit befürchten lassen.

I
Die zulässige Revision des Angeklagten erweist sich als unbegründet.

1.
Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 81 a Stpo ist zulässig erhoben.
Insbesondere teilt der Revisionsführer den genauen Wortlaut der Erklärung mit, mit
der er der Verwertung des Blutalkoholgutachtens des Labors 0 widersprochen hat
(vgl. zu diesem Erfordernis Senat, Beschluss vom 26.02.2009 - 3 Ss 7/09 OLG
Hamm).
Die Verfahrensrüge ist in der Sache aber nicht begründet. Der von dem
Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Lemgo am 11.11.2008 erhobene W gegen die Verwertung des Blutalkoholgutachtens ist nicht geeignet, ein Beweisverwertungsverbot betreffend dieses Beweismittels zu begründen. Der erhobene Wderspruch lässt nämlich mangels spezifizierter Begründung nicht eindeutig erkennen, aus welchen Gründen der Revisionsführer das Beweismittel für unverwertbar hält.
Ein Beweisverwertungsverbot setzt nicht etwa nur voraus, dass der Verwertung
des Beweismittels überhaupt widersprochen wurde. Erforderlich ist vielmehr eine spezifizierte Begründung des Widerspruchs, in der zumindest in groben Zügen die Gesichtspunkte anzugeben sind, unter denen der Angeklagte das Beweismittel für unverwertbar hält (BGH, NJW 2007, 3587, 3589; NJW 2008, 307, 308; KK-Diemer, 6. Aufl., § 136 StPO Randnummern 17 a und 28; Senat, Beschluss vom
26.02.2009 - 3 Ss 7/09 OLG Hamm). Dies folgt daraus, dass der Tatrichter grundsätzlich nicht verpflichtet ist, allen möglichen oder denkbaren Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit der fehlerhaften Beweiswürdigung von Amts wegen nachzugehen. Deshalb muss die Begründung des W die Angriffsrichtung erkennen lassen, die den Prüfungsumfang durch das Tatgericht begrenzt (BGH NJW 2007, 3587, 3589; Senat, Beschluss vom 26.02.2009, 3 Ss 7/09 OLG Hamm; vgl. in diesem Sinne zur Angriffsrichtung einer Verfahrensrüge im Revisionsverfahren BGH NStZ 2007, 161, 162; NStZ 1999, 94; NStZ 1998, 636).
Im Anwendungsbereich des § 81 a StPO kommt als mögliche Angriffsrichtung in
diesem Sinne neben der Umgehung des Richtervorbehalts des § 81 a Abs. 2 StPO namentlich die unterlassene Belehrung des Beschuldigten über die Freiwilligkeit der Mitwirkung, die Nichtbeachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die Eingriffsvornahme durch einen Nicht-Arzt (Medizinalassistent, Krankenschwester oder Krankenpfleger), die bewusste Vortäuschung des Ermittlungsbeamten, dass die Blutprobe von einem Arzt entnommen werde, oder die Anwendung unerlaubten Zwangs in Betracht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 81 a Rdnr. 32, 33 m.w.N.; KK-Senge, 6. Aufl., § 81 a StPO Rdnr. 14 m.w.N.).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus der Rügebegründung, dass der
Angeklagte nicht nur die Verletzung des Richtervorbehaltes des § 81 a StPO, sondern darüber hinaus auch beanstanden will, dass der Angeklagte nicht über die Freiwilligkeit der Mitwirkung bei der Entnahme der Blutprobe unterrichtet wurde und dass vor allem offenbar auch gerügt werden soll, dass die Polizeibeamtennicht zumindest versucht hatten, eine staatsanwaltschaftliche Anordnung betreffend die Entnahme der Blutprobe zu erhalten. Bei dieser Sachlage hätte es aber bereits im Rahmen der Erhebung des W der spezifizierten Begründung bedurft, welche Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Blutprobenentnahme zur Prüfung des Tatgerichts gestellt werden sollten.
Im Übrigen gilt, dass, soweit der Angeklagte die Verletzung des Richtervorbehaltes
des § 81 a Abs. 2 stpo rügt, die Revision auch deshalb keinen Erfolg haben kann, weil der Revisionsführer selbst vorträgt, dass zum Zeitpunkt der Anordnung der Blutprobenentnahme gegen 23.30 Uhr bzw. zum Zeitpunkt der Entnahme gegen 00.22 Uhr kein Richter erreichbar war. Mangels Erreichbarkeit eines Richters kann es aber nicht als willkürlich oder grob fehlerhaft angesehen werden, wenn die Ermittlungsbeamten selbst die Entnahme der Blutprobe anordneten. Vielmehr hätten dann ohne weiteres die Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug gemäß § 81 a Abs. 2 StPO vorgelegen. Soweit die Revision - inhaltlich unbestimmt - die Erreichbarkeit eines Richters “am frühen Morgen“ des Tages anspricht, bleibt zunächst auch hier offen, ab welchem Zeitpunkt denn ein Richter tatsächlich erreichbar gewesen sein sollte. Nach den landesinternen Verwaltungsvorschriften für die Einrichtung eines richterlichen Eildienstes hätte erst um 06.00 Uhr ein Richter zur Verfügung gestanden (RV des JM vom 15.10.2007 - 2043-1 3 - JMBI. NRW 2007, S. 165). Ausgehend von der von der Revision vorgetragenen Tatzeit um 23.30 Uhr hätte damit auch unter Zugrundelegung knappester Prüfungszeiträume für den Eildienstrichter (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 12.03.2009, 3Ss31/09 OLG Hamm und Senat, NJW 2009, 242, 243) vor 06.30 Uhr keine richterliche Entscheidung erreicht und vor etwa
07.00 Uhr keine Blutprobe auf der Grundlage einer solchen Entscheidung entnommen werden können. Die dadurch bedingte Notwendigkeit der Rückrechnung über einen Zeitraum von mehr als sieben Stunden würde aber sowohl unter dem Gesichtspunkt der absoluten Fahruntüchtigkeit des Angeklagten als auch unter dem Gesichtspunkt der Voraussetzungen der § 20, 21 StGB zu der drohenden Gefahr eines Beweismittelverlustes führen.
Soweit die Revision einen Verstoß gegen § 81 a Abs. 2 StPO darin sehen will,
dass die Anordnung der Blutprobenentnahme durch die Polizeibeamten als Hilfsperson der Staatsanwaltschaft ( 152 GVG) und nicht durch den zuständigen Eilstaatsanwalt selbst erfolgte, vermag ein solcher Verstoß von vornherein keine Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO begründen. Einer Verletzung des Richtervorbehaltes des § 81 a Abs. 2 StPO und die damit verbundene mögliche Verletzung des Beschuldigten in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes auf effektiven Rechtsschutz setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2007, 1345; NJW 2008, 2053) - selbstverständlich - voraus, dass die Anordnungskompetenz des Richters und nicht etwa die eines Ermittlungsbeamten, sei es des Staatsanwaltes, sei es eines seiner Hilfspersonen i.S.d. § 152 GVG - missachtet bzw. unterlaufen worden ist. Zwar mag die Anordnung der Blutprobenentnahme bei Gefahr im Verzug i.S.v. § 81 a Abs. 2 StPO zunächst dem Staatsanwalt selbst und - nachrangig - seinen Hilfspersonen zustehen (vgl. BVerfG, NJW 2007, 1345 und NJW 2008, 3053), doch ist dieses Rangverhältnis, da allein im Bereich der Ermittlungsbehörden und damit den Bereich der Exekutive betreffend, für die Frage der Verletzung des Richtervorbehaltes von vornherein bedeutungslos.

2. Auch im Übrigen lässt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten erkennen. Insoweit kann gemäß § 349 Abs. 2 StPO auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift der Generalstaatsanwaitschaft vom 16.02.2009 Bezug genommen werden.

3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.
Der Antrag des Angeklagten auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers fur das
Revisionsverfahreri war ebenfalls zurückzuwejsen. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 16.02.2009 Bezug genommen werden. Dies ist eine Entscheidung des mitunterzeichnenden Vorsitzenden des Senates.

Entscheidung des OLG Hamm vom 02.12.2008

Oberlandesgericht Hamm
Beschluss vom 02.12.2008
Aktenzeichen: 4 Ss 466/08 -

Vorinstanz: Amtsgericht Münster, 15 Ds 62 Js 373/08 (123/08

Tenor: Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafrichterabteilung des Amtsgerichts Münster zurückverwiesen.

Gründe:

Durch das angefochtene Urteil ist der Angeklagte wegen fahrlässiger
Straßenverkehrsgefährdung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 30,00 Euro verurteilt worden. Außerdem ist ihm die Fahrerlaubnis entzogen, sein Führerschein eingezogen worden. Die Straßenverkehrsbehörde ist angewiesen worden, ihm vor Ablauf von noch fünf Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Nach den getroffenen Feststellungen befuhr der Angeklagte am ... gegen
.... Uhr mit einem Pkw 1 amtliches Kennzeichen N unter anderem in N die G-Straße. Bei dem Versuch, nach links in die G einzubiegen, geriet er zunächst auf den aus seiner Fahrtrichtung gesehen rechten Gehweg, lenkte sodann nach links und “fuhr auf das auf der Fahrbahn stehende Taxi des Zeugen B, das dadurch vorne links beschädigt wurde. Der Zeuge B und der Fahrgast wurden gefährdet. Sodann fuhr der Angeklagte ein Stück weiter und gegen den mit zwei Rädern auf dem Gehweg geparkten PKW I 1 der Zeugin T. Es entstand ein Schaden an der hinteren Stoßstange. Insgesamt entstand an beiden Fahrzeugen ein Fremdschaden in Höhe von insgesamt 2.280 Euro.“ Ein durch die herbeigerufene Polizei durchgeführter Alco-Test ergab eine BAK von 3,26 Promille, die vom Zeugen PK 0 daraufhin gegen 17.25 Uhr angeordnete Blutprobe ergab für 17.32 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 3,55 Promille.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Sprungrevision. Er rügt die
Verletzung formellen und materiellen Rechts. Insbesondere meint er unter
Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts - 2 BvR273/06 - hinsichtlich der Blutprobe bestehe ein Beweisverwertungsverbot, weil es entgegen des Richtervorbehaltes des § 81 a Stpo durch den Zeugen PK Q angeordnet worden sei.

Das zulässige Rechtsmittel hat mit der Sachrüge einen zumindest vorläufigen
Erfolg.

1. Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensrüge ordnungsgemäß im Sinne von §
344 Abs. 2 5. 2 stpo erhoben worden ist. Jedenfalls ist sie unbegründet.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 28. Juli 2008 2
BvR 784/08 (www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen) folgendes ausgeführt:
“-Absatz9-

b) Bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist zu
beachten, dass Amtsgericht und Oberlandesgericht die Rechtmäßigkeit der Blutentnahme nicht umfassend nachzuprüfen hatten, sondern nur insofern, als dies für die Entscheidung über das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbotes von Bedeutung war. Insofern war der gerichtliche Prüfungsmaßstab ein anderer als im Falle einer - auch nachträglich erhobenen - Beschwerde gegen den Eingriff der Blutentnahme als solchen, der auch den Hintergrund der Kammerentscheidungen vom 12. Februar 2007
-2 BvR 273/06 - und 31. Oktober 2007 - 2 BvR 1346/07 - darstellte. Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Verstoß gegen strafprozessuale Verfahrensvorschriften hat und ob hierzu insbesondere ein Beweisverwertungsverbot zählt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten (vgl. dazu BVerfGK 4, 283 (285); BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 19. September2006 -2 BvR2115/01 u.a. - NJW 2007, 5. 499 (503 f.)). Insofern gehen die Strafgerichte in gefestigter, willkürfreier und vom Beschwerdeführer auch als solcher nicht angegriffener Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist, und dass die Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist. Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot nach sich ziehen (vgl. näher BGHSt 44, 243 (249); BGH, Urteil vom 18. April 2007 -5 StR 546/06-, NStZ 2007, 5. 601 (602 f.); BGH, Beschluss vom 18. November
2003 - 1 StR 455/03 -‚ NStZ 2004, 5. 449 (450); speziell zum Fall des Verwertungsverbots infolge Verstoßes gegen § 81 a StPO Hans. OLG Hamburg! Beschluss vom 4. Februar 2008 -2 - 1/07 (REV) - 1 Ss 226/07 - Rn. 26ff. (Juris): OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. Mai 2004 -2 Ws 77/04 -‚ Rn. 4 if. (Juris); OLG Stuttgart, Beschluss vom 26. November 2007 - 1 Ss 532/07 -‚ NStZ 2008, 5. 238 f.). –Absatz c) Amtsgericht und Oberlandesgericht haben das Verhalten der Ermittlungsbehörden an diesem Maßstab überprüft und sind somit ihrer Verpflichtung aus Art. 19 Abs. 4 GG nachgekommen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Art und Weise des Umgangs der Gerichte mit der fehlenden Dokumentation der Gründe, die für die Annahme von Gefahr im Verzug durch die Polizei maßgeblich waren. Zwar beinhaltet das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Fällen der Inanspruchnahme einer Eilkompetenz, wie sie § 81 a Stpo der Staatsanwaltschaft und - nachrangig - der Polizei zugesteht, eine Dokumentations- und Begründungspflicht der anordnenden Stelle, um eine umfassende und eigenständige nachträgliche gerichtliche Überprüfung der Anordnungsvoraussetzungen zu ermöglichen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht
evident ist (BVerEG, Beschluss der 1. Kammer des Zweitens Senats vom 12.
Februar 2007 -2 BvR 273/06 -‚ Rn. 13, 17 (Juris) unter Verweis auf BVerfGE 103, 142 (160), BVerfGK 2, 310 (315 f) und BVerfGK 5, 74(79)). Entsprechend ist es in Fällen fehlender Evidenz dem zur Uberprüfung berufenen Gericht verwehrt, die fehlende Dokumentation durch Verwendung einer ihm erst nachträglich zugänglich gemachten Stellungnahme der Ermittlungsbehörden gleichsam zu ersetzen; dies würde nämlich eine Nachbesserung der von ihm gerade zu kontrollierenden hoheitlichen Akte darstellen, welche die präventive Funktion des Richtervorbeha leer laufen ließe (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweitens Senats vom 31. Oktober2007 -2 BvR 1346/07-, Rn. 15(Juris)). Diese Einschränkung der Prüfungskompetenz hat das Bundesverfassungsgericht bislang allerdings nur für die unmittelbare Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Handelns der Ermittlungsbehörden gefordert, die etwa auf nachträglichen Antrag des Beschuldigten auf gerichtliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. Senge, in: Kar Kommentar zur StPO, 5. Aufl., 2003, § 81 a Rn. 13), gegebenenfalls auch im Beschwerderechtszug, erfolgt. Sie lässt sich nicht auf die durch das erkennende Gericht vorzunehmende Prüfung der Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbotes übertragen. Wenn die strafgerichtliche Rechtsprechung davon ausgeht, dass fehlende Dokumentation allein nicht zu einem Verwertungsverbot führt (vgl. etwa BGH. Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 135/07-, NStZ-RR 2007, 5. 242 (243) unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 13. Januar 2005 - 1 StR 531/04 -‚ NStZ 2005, 5. 392 (393)), ist das deswegen nicht zu beanstanden, zumal diese Rechtsprechung die Möglichkeit offen lässt, den Dokumentationsmangel entsprechend seinem Gewicht im Einzelfall als Gesichtspunkt in der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Auch im vorliegenden Fall war die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes daher unter dem Gesichtspunkt der Rechtsschutzgarantie nicht geboten.



2. Ob der in der Blutentnahme liegende Eingriff in die körperliche
Unversehrtheit des Beschwerdeführers als solcher Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt, ist vorliegend nicht zu prüfen
Jedenfalls gebietet auch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht ohne weiteres, im Falle eines - unterstellten - Verstoßes gegen § 81 a StPO im Zuge einer richterlichnicht angeordneten Blutentnahme ein Verwertungsverbot hinsichtlich der erlangten Beweismittel anzunehmen.

3. Schließlich liegt kein Verstoß gegen den Anspruch des Beschwerdeführers
auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG vor. Unter diesem Gesichtspunkt ist lediglich zu prüfen, ob ein rechtsstaatlicher Mindeststandard gewahrt ist (vgl. BVerfGE 57, 250
(275 f.)) und weiter, ob die maßgeblichen strafrechtlichen Vorschriften unter
Beachtung des Faimessgrundsatzes und in objektiv vertretbarer Weise, also ohne Verstoß gegen das allgemeine Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), ausgelegt und angewandt worden sind (vgl. BVerfGE 181 85(92 f.); BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Januar 1987 -2 BvR 1133/86 -‚ NJW 1987, 5. 2662 (2663)). Vorliegend sind keine Anhaltspunkte für eine willkürliche, den Fairnessgrundsatz ignorierende Handhabung der strafprozessualen Grundsätze über Beweisverwertungsverbote gegeben. Im Ubrigen dürfte bereits der in § 81 a StPO enthaltene Richtervorbehalt nicht zum rechtsstaatlichen Mindeststandard zu zählen sein; denn das Grundgesetz enthält ausdrückliche Richtervorbehalte zwar für Wohnungsdurchsuchungen (Art. 13 Abs. 2 GG) und Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG), nicht aber für Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 3 GG). Unabhängig davon ist in Fällen wie dem vorliegenden jedenfalls die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes unter dem Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Mindeststandards nicht geboten.“
Die Frage nach einem Beweisverwertungsverbot ist somit nach gefestigter, vom
Bundesverfassungsgericht gebilligter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muß beachtet werden, daß die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die StPO nicht auf Wahrheitserforschung “um jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, daß das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich mit beeinflußt wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt (vgl. zu allem BVerfG NJW 2006, 2684, 2686 und NStZ 2006, 46, 47; BGH NJW 2007, 2269, 2271; Hans. OLG Hamburg, Beschluß v. 5.9.2006, Az.: II - 56/06; Hans. OLG Hamburg, StV 2008, 454, 455:
Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 5. Aufl., Rdnr. 362 if. m.w.N.).
Indes können einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so
massiv beeinträchtigt werden, daß dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wird. Dann wäre jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbotes - jenseits des in §136 a Abs. 3 S. 2 StPO normierten - unerträglich. Solches wurde in der Rechtsprechung des BGH angenommen bei der Durchführung von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsätze (BGHSt 36, 396) oder ohne richterliche Anordnung zwecks Selbstbelastung (BGHSt 31, 304) oder zur gezielten Verleitung des Angeklagten zum unbewußten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten (BGHSt 34, 39), ferner bei der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwischen Eheleuten in die Telefonüberwachung (BGHSt 31, 296) und bei akustischer Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als Wohnung zu bewertenden Vereinsbüro (BGHSt 42, 372) und in einem Krankenzimmer (BGHSt 50, 206; zu allem BGH NJW 2007, 2269, 2271). Nicht angenommen worden ist ein Verwertungsverbot bei Unterbleiben der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b) S. 3 des Wiener Konsularrechtsübereinkommens (BVerfG NJW 2007, 499; BGH NJW 2008, 307; dahingestellt gelassen in BGH NJW 2007, 3587).
Derartigen ein Verwertungsverbot begründenden Fallgestaltungen ist der
vorliegend zu beurteilende Sachverhalt nicht ausreichend ähnlich. Die Anordnung der Eilmaßnahme war der Staatsanwaltschaft bzw. ihren Ermittlungspersonen nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen grundsätzlich gestattet. Damit hat der Verstoß objektiv geringeres Gewicht als in Fällen, in denen der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art schlechthin untersagt ist. Zudem kommt aus objektiver Sicht dem Umstand Bedeutung zu, daß ein richterlicher Anordnungsbeschluß mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erlangen gewesen wäre. Damit liegt im Ergebnis nur ein Verfahrensverstoß vor.
In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen kann sich darüber hinaus
ein Beweisverwertungsverbot ergeben, insbesondere bei Vorliegen von objektiver Willkür oder grober Fehlbeurteilung. In der Rechtsprechung des BGH wird bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot für notwendig gehalten (BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4; vgl. zu allem BGH NJW 2007, 2269, 2271 f. und Hans. OLG Hamburg, StV 2008, 454ff.). Ob dies für das Massengeschäft von Blutentnahmen aufgrund des Verdacht von Trunkenheitsfahrten im Straßenverkehr in dieser Stringenz gelten muß, läßt der Senat offen, zumal sich in der Vergangenheit eine dahingehende polizeiliche Ubung gebildet hatte, die aus Gründen der Beweissicherung und der möglicherweise beweisvernichtenden Folgen der ansonsten vorzunehmenden Rückrechnung nachvollziehbar erscheint.
Selbst unter Beachtung der o.a. Grundsätze sind folgende Überlegungen in die Abwägung einzustellen: In Abwägung der betroffenen Rechtsgüter stand dem hochrangigen Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 315 c StGB das unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende Grundrecht des Angeklagten auf körperliche Unversehriheit aus Art. 2 Abs. 2 5. 1 GG gegenüber, wobei es sich bei dem Eingriff in dieses Grundrecht um einen solchen von relativ geringer Intensität und Tragweite handelte. Auch stand - anders als etwa im Fall einer Wohnungsdurchsuchung unter Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 GG - nur ein einfachgesetzlicher Richtervorbehalt in Rede. Die Eilanordnung der Polizei war nicht schlechthin verboten, ein richterlicher Anordnungsbeschluß wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erlangen gewesen. Von einer bewußten Umgehung des Richtervorbeha oder willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug ist nicht auszugehen. Insoweit mangelt es schon an einementsprechenden Tatsachenvortrag. Insgesamt vermag der Senat ein Beweisverwertungsverbot nicht zu erkennen.

2. Das angefochtene Urteil hält jedoch der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht
Stand.

a) Hinsichtlich der Verurteilung wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung ist
die Feststellung, der Zeuge 6 und sein Fahrgast seien konkret gefährdet worden, nicht nachvollziehbar aus dem Beweisergebnis hergeleitet. Das Amtsgericht hat lediglich festgestellt, der Angeklagte sei gegen das stehende Taxi des Zeugen 6 gefahren und habe dieses “vorne links beschädigt“. Dieser Geschehensablauf läßt die Schlußfolgerung auf eine konkrete Gefährdung des Zeugen B und seines Fahrgastes jedenfalls nicht ohne weiteres zu, da Angaben zur Geschwindigkeit oder zur W.icht des Aufpralls fehlen. Eine konkrete Gefährdung dieser beiden Personen ist daher nicht nachvollziehbar aus dem Beweisergebnis hergeleitet.

b) Letztlich unklar ist auch, ob der Angeklagte, sofern ihm fahrlässige
Straßenverkehrsgefährdung zur Last gelegt werden könnte, für eine oder zwei selbständige Handlungen zur Verantwortung zu ziehen ist und ob es im Falle von zwei selbständigen Handlungen zu einer konkreten Gefahr für Sachen von bedeutendem Wert gekommen ist.
Das Amtsgericht hat insoweit festgestellt, daß der Angeklagte gegen das Fahrzeug
des Zeugen B gefahren sei, sodann weitergefahren sei gegen den Pkw der Zeugin
T. Diese den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt nur unvollständig beschreibenden Feststellungen lassen schon die Prüfung nicht zu, ob eine oder zwei selbständige Handlungen anzunehmen sind. Grundsätzlich führt ein Unfall dazu, daß die Entscheidung zur Weiterfahrt auf einem neuen Tatentschluß beruht (Fischer, StGB, 55. Auflage, § 316 Rdnr. 56). Etwas anderes kann nur gelten, wenn sich bei Gesamtwürdigung des Geschehensablaufes ein solcher Tatentschluß nicht feststellen ließe, etwa, weil der Fahrer den ersten Unfall nicht bemerkt hat oder sich die beiden Unfälle bei natürlicher Betrachtung als einheitliches Geschehen darstellen, das durch den ersten Unfall nicht unterbrochen worden ist. Insoweit wären Feststellungen dazu zu treffen gewesen, ob zwischen dem ersten Unfall und der Weiterfahrt eine gewisse Zeitspanne gelegen hat oder ob es, was naheliegend ist, beispielsweise zu einer Kontaktaufnahme des Zeugen B mit dem Angeklagten gekommen ist.
Mit der Frage von einer oder zwei selbständigen Handlungen hängt auch
zusammen, ob das Amtsgericht zu Recht eine konkrete Gefährdung für fremde Sachen von bedeutendem Wert (Mindestgrenze: 1.300,00 Euro, vgl. Fischer, StGB, 55. Auflage, § 315 Rdnr. 16 a) angenommen hat. Es hat zwar den Gesamtschaden an beiden Fahrzeugen mit insgesamt 2.280,00 Euro festgestellt. was die Annahme einer Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert jedenfalls nahe legt. Falls aber zwei selbständige Handlungen anzunehmen wären. versteht sich das mangels näherer Feststellungen zu den beiden Unfällen nicht von selbst.

c) Ein weiterer durchgreifender sachlich-rechtlicher Fehler liegt darin, daß sich das
Amtsgericht nicht mit der Frage einer alkoholbedingt aufgehobenen Steuerungsfähigkeit ( 20 StGB) auseinander gesetzt hat. Geht man von der für 17.32 Uhr ermittelte Blutalkoholkonzentration aus, ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eine Blutalkoholkonzentration von 3,90 Promille (3,55Promille + 0,2 Promille Sicherheitszuschlag + 0,15 Promille für zwischenzeitlichen Alkoholabbau) nicht auszuschließen. Damit drängen sich in jedem Falle Ausführungen zur Aufhebung der Steuerungsfähigkeit auf. Da das Amtsgericht jedoch keinerlei Feststellungen zu dem Verhalten des Angeklagten getroffen hat, wie sie insbesondere üblicherweise im ärztlichen Bericht zum Protokoll über die Blutentnahme aufgeführt werden, vermag der Senat auf der Grundlage der bisherigen unvollständigen Feststellungen nicht mit letzter Sicherheit festzustellen oder auszuschließen, ob die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten aufgehoben war, wofür allerdings das Unfallgeschehen sprechen könnte. Für den Fall, daß der neue Tatrichter von der naheliegenden Aufhebung der Steuerungsfähigkeit ausgehen sollte, käme dann eine Verurteilung wegen fahrlässigen oder vorsätzlichen Vol nach § 323 a StGB in Betracht. Unabhängig davon wird sich das Amtsgericht bemühen müssen, die näheren Umstände des Trinkens aufzuklären.

d) Letztlich enthalten auch die Ausführungen zur Dauer der Sperrfrist sachlich-
rechtliche Mängel. Dem angefochtenen Urteil läßt sich nicht hinreichend entnehmen, wann der Führerschein des Angeklagten sichergestellt worden ist. Es liegt zwar nicht fern, daß dieses am Tattag erfolgt ist, hinreichend sicher feststellbar ist das jedoch nicht. Auch insoweit sind also ergänzende Feststellungen erforderlich.
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, daß die Sache nunmehr beschleunigter
Terminierung und Verhandlung bedarf. Das Verschlechterungsverbot verbietet jedenfalls in diesem Fall angesichts des ungewöhnlich hohen Blutalkoholspiegels mit der daraus abzuleitenden hohen abstrakten Gefährlichkeit und der Gefährdung und Schädigung von jedenfalls zwei verschiedenen Pkw nicht, weiterhin auf eine Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis zu erkennen. Ob diese in Hinblick auf den Zeitablauf zwischen Sicherstellung des Führerscheins und neuer Entscheidung auf das gesetzliche Mindestmaß von drei Monaten zu reduzieren sein könnte, ist dem neuen Tatrichter vorbehalten.
Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung durch eine
andere Strafrichterabteilung des Amtsgerichts Münster. Diese wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben, da der Erfolg des Rechtsmittels noch nicht feststeht.

Entscheidung des OLG Hamm vom 25.08.2008

Oberlandesgericht Hamm
Beschluss vom 25.08.2009
Aktenzeichen: 3 Ss 318/08

Vorinstanz: Amtsgericht Lemgo, 25 Cs 84/08

Tenor: Die Revision wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Angeklagte.



Gründe

Das Amtsgericht hat die Angeklagte wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 40 Euro verurteilt, ihr die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen und angeordnet, dass ihr vor Ablauf von 8 Monaten keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts befuhr die Angeklagte am 13.11.2007 gegen 13.30 Uhr in alkoholbedingt fahruntüchtigem Zustand mit einem PKW unter anderem dem Parkplatz der Firma N in der H-Straße. Die um 14.35 Uhr entnommene Blutprobe ergab einen BAK-Wert von 2,05 Promille.
Gegen das Urteil wendet sich die Angeklagte mit der Revision und rügt die 5 Verletzung formellen und materiellen Rechts.

I
Die Revision ist statthaft ( 335 Abs. 1 StPO) und zulässig. Die Angeklagte hat 7 zunächst fristgerecht ein nicht näher bezeichnetes “Rechtsmittel“ eingelegt und es sodann innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ( 345 Abs. 1 StPO) — was ausreicht (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 335 Rdn. 3 m.w.N.) - als Sprungrevision bezeichnet.

Das Rechtsmittel ist aber offensichtlich unbegründet i. 3. v. § 349 Abs. 2 StPO.

1.
a) Die erhobene Verfahrensrüge der Verletzung des Richtervorbehaits des § 81a 10 Abs. 2 StPO entspricht bereits nicht den Begründungsanfordungen des § 344 Abs. 25. 2 StPO.
Nach dieser Vorschrift müssen bei Erhebung der Verfahrensrüge die den geltend
gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht aufgrund dieser Darlegung das Vorhandensein - oder Fehlen - eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden. Eine Bezugnahme auf Akten, das Protokoll oder andere Schriftstücke ist unzulässig (BGH NJW 1995, 2047; OLG Hamm Urt. v. 12.02.2008—3Ss541/07—juris; OLGHamm Beschl. v. 10.O1.2008—3Ss 550 -juris; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 373 m.wN.).

Diesen Anforderungen wird die Revision nicht gerecht. So heißt es zur
Blutprobenentnahme: “Die sie kontrollierenden (von ihr selbst hinzugerufenen) Polizeibeamten haben eine Blutprobe veranlasst ohne Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft oder Ermittlungsrichter, diese Blutprobe wurde um 14.35 Uhr entnommen“. Hier fehlt es bereits an Ausführungen dazu, dass die Blutprobenentnahme von den Polizeibeamten auf der Grundlage des § 81 a Stpo angeordnet wurde und auch aus dem Urteil ergibt sich das nicht. Dass die Blutprobenentnahme auf der Grundlage des § 81a StPO erfolgte, ist auch nicht zwingend. So ist es auch durchaus denkbar, dass ein Beschuldigter sich freiwillig einer Blutprobenentnahme stellt. Die Einwilligung des Beschuldigten würde aber eine Anordnung nach § 81a StPO entbehrlich machen (OLG Hamburg NZV 2008. 362, 364; Meyer-Goßner a.a.O. § 81a Rdn. 3). Folglich könnte dann, wenn wegen der Einwilligung schon überhaupt keine Anordnung nach § 81 a StPO erforderlich ist, die fehlende richterliche Anordnung nicht schädlich sein. Dass die Angeklagte hier — z. B. bedingt durch die Alkoholisierung — nicht einwilligungsfähig war, ist nicht ersichtlich. Das ergibt sich jedenfalls nicht aus den Urteilsfeststellungeri, noch wird es von der Revision behauptet. Muss schon generell im Rahmen der Rüge der Verletzung des § 81 a StPO vorgetragen werden, dass sich eine Blutprobenentnahme auch auf diese Vorschrift stützte und nicht etwa freiwillig erfolgte, so hätte hier um so mehr Anlass dazu bestanden, als die Revision selbst Anzeichen für eine Kooperation der Angeklagten mit den Ermittlungsbehörden vorträgt, nämlich dass diese selbst die Polizei (nach einem von ihr nicht verschuldeten Verkehrsunfall) herbeigerufen hatte.
Ferner fehlt es auch an dem Vortrag, wann die Angeklagte in der Hauptverhandlung der Verwertung des BAK-Gutachtens widersprochen hat. In der Revisionsbegründung heißt es lediglich: “Der Verwendung der Ergebnisse der Blutprobe hat die Angeklagte durch ihren Verteidiger in der Hauptverhandlung widersprochen. Das Gericht ist über diesen W durch beantragten Beschluss hinweggegangen.“ Der Widerspruch gegen die Verwertung eines Beweismittels ist nur bis zu dem durch § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt möglich (BGHSt 38, 214; BGHSt 42, 15, 22). Dies gilt nicht nur im Falle eines Verstoßes gegen Belehrungspflichten, sondern auch für etwaige Verstöße gegen § 81a StPO (OLG Hamburg NZV 2008, 362, 365). Es ist kein Grund ersichtlich, bei Verstößen im Rahmen der Beweismittelbeschaffung unterschiedlich zu verfahren, so dass die vom Bundesgerichtshof in den zitierten Entscheidungen aufgestellten Grundsätze, die inzwischen auch vom Bundesgerichtshof selbst auf weitere Fallgestaltungen, wie einen Verfahrensverstoß bei Telekommunikatiorisüberwachungsmaßnahmen, angewendet werden (BGHSt 51, 1 if.; vgl. zu dieser Tendenz auch: BGH NJW 2007, 2269, 2273 f.), auf einen Verstoß der hier behaupteten Art übertragbar sind. Insbesondere steht es dem Beschuldigten frei, sich freiwillig einer Blutentnahme (unabhängig vom Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung) zu unterziehen, was von vornherein eine Anordnung nach § 81a Stpo erübrigen würde. Derartige Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit sind disponibel, so dass es erst Recht im Ermessen des Beschuldigten stehen muss, ob er sich gegen die Verwertung von Erkenntnissen, die ursprünglich durch (etwaige formell rechtswidrig angeordnete) Zwangsmaßnahmen erlangt wurden, mit einem Widerspruch wenden will. Der Vortrag der Revision verhält sich indes zum Zeitpunkt des Widerspruchs in der Hauptverhandlung nicht. Auch der Gesamtzusammenhang der Revisionsbegründung lässt nicht eindeutig auf einen Widerspruch bis zu diesem Zeitpunkt — und nicht etwa erst später — schließen.

Der vermisste Vortrag ergibt sich auch nicht (was ggf. ausreichend wäre, vgl. OLG 14
Hamm Beschl. v. 18.03.2008 — 3 Ss 82/08; einschränkend: OLG Hamburg NZV
2008, 362, 365) bereits aus dem angefochtenen Urteil selbst.
b) Für zukünftige Fälle weist der Senat auf Folgendes hin: 15
Nach der Rechtsprechung des BVerfG (NJW 2007, 1345 und Beschluss vom 16 28.07.2008—2 BvR 784/08 = BeckRS 2008, 37714) müssen die Strafverfolgungsbehörden im Hinblick auf § 81a Abs. 2 Stpo grundsätzlich versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine solche Anordnung treffen. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung kann davon abgesehen werden. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit einzelfallbezogenen Tatsachen begründet und in den Ermittlungsakten dokumentiert werden (vgl. dazu auch BVerfG Beschl. v. 31 .10.2007 — 2 BvR 1346/07 juris). sofern die Dringlichkeit nicht evident ist.

Der Senat neigt der Auffassung zu, dass eine evidente Dringlichkeit bei (Straßen-)
Verkehrsdelikten, bei denen es auf die Uberschreitung eines bestimmten BAK-
Wertes ankommt, zwar nicht immer, aber häufig gegeben sein wird. Für die
Prüfung im Einzelfall, ob eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die
Einholung der richterlichen Anordnung zu gewärtigen ist, ist von folgenden
Überlegungen auszugehen:
Bei den genannten Verkehrsdelikten ist eine exakte messtechnische Bestimmung
des BAK-Wertes zum Tatzeitpunkt wesentlich für die Feststellung der Strafbarkeit. Selbst ohne Anrufung des Ermittlungsrichters ist meist die Erlangung einer Blutprobe. allein schon weil die Polizei zunächst herbeigerufen werden und den Sachverhalt ermitteln muss und wegen der Heranziehung des zur Entnahme notwendigen Arztes, meist nicht unter einer Stunde nach der Tat zu erreichen. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Polizei kein eigenes Antragsrecht beim Ermittlungsrichter zusteht, sondern diese zunächst die Staatsanwaltschaft einschalten muss, sofern nicht die Fallgestaltung des § 165 StPO vorliegt (Erb in LR-StPO 26. Aufl. § 162 Rdn. 9; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 163 Rdn. 26; Rabe-von Kühlewein JR 2007, 518).

Zwar lässt sich auch durch eine nicht ganz so zeitnahe Blutprobe und deren
Auswertung durch Rückrechnung auf den Tatzeitpunkt noch ein BAK-Wert ermitteln. Indes erfolgt diese Rückrechnung aufgrund bestimmter zu Gunsten des Beschuldigten angenommener statistischer Mindestwerte. Die tatsächlichen Abbauwerte liegen im allgemeinen (z. T. deutlich) höher, so dass sich mit zunehmendem Zeitablauf zwischen Tat und Blutprobenentnahme auch die Abweichungen zwischen einem zeitnah gemessenen tatsächlichen BAK-Wert undeinem durch Rückrechnung ermittelten BAK- Wert ergeben (vgl. dazu näher: LG
Braunschweig Beschl. v. 04.01.2008—9Qs381/07—juris; LG Hamburg NZV
2008, 213, 214; LG Heidelberg Beschl. v. 19.062008 — 1 Qs 41/08 —juris;
Laschewski NZV 2007, 582, 583; a.A. OLG Stuttgart Beschl. v. 26.11.2007 — 1 Ss
532/07 -juris).

Erwägen der Staatsanwalt oder seine Ermittlungspersonen die Anordnung einer
Blutprobenentnahme ohne Anrufung des Gerichts, so müssen sie Uberlegungen zur voraussichtlichen Dauer bis zur Blutprobenentnahme im Falle der vorherigen Anrufung des Gerichts und zur Gefahr des Verlustes von Beweismitteln hierdurch anstellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nicht jede Einholung einer richterlichen Anordnung nach § 81 a StPO zwingend unter Aktenvorlage schriftlich zu erfolgen hat. Die dahingehende Ansicht des LG Hamburg (NZV 2008, 213.214 f.) und des LG Braunschweig (a.a.O.) ist mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vereinbar, wonach durchaus zunächst zu versuchen ist, eine mündliche Anordnung einzuholen (BGH NJW 2007, 2269, 2273; vgl. auch: AG Essen Beschl. v. 11.102007 —44 Gs 4677/07 — juris; Laschewski NZV 2008, 215). Bei einer mündlichen Anordnung wäre die zeitliche Verzögerung, die in der Dauer der Mitteilung des Sachverhalts an den Staatsanwalt, der dann seinerseits den zuständigen Richter herausfinden und diesem den Sachverhalt schildern muss, eine gewisse Bedenkzeit des Staatsanwalts bezüglich seiner Antragstellung und des Richters bezüglich seiner Entscheidung und der Entgegennahme der Anordnung besteht, eher gering (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.: “im Idealfall binnen ¼ Stunde“). In solchen Fällen muss zunächst die Herbeiführung einer richterlichen Anordnung versucht (es sei denn, der Beweisverlust wäre auch schon durch eine so geringfügige Verzögerung zu gewärtigen) und der Versuch in den Akten dokumentiert werden. Bei komplexeren Sachverhalten kann aber auch bereits dies längere Zeit in Anspruch nehmen oder es aber gar erforderlich sein, dass dem Richter die bisherigen Ermittlungsergebnisse in schriftlicher Form vorliegen, um sie richtig würdigen und den mit seiner Entscheidungskompetenz bezweckten Rechtsschutz effektiv gewährleisten zu können (vgl. Rabe von Kühlewein JR 2007, 517, 520). Auch hier wird allerdings — wenn das nicht von vornherein zeitlich offensichtlich aussichtlos erscheint — versucht werden müssen, zunächst eine Entscheidung des Richters herbeizuführen und erst, wenn dieser nicht erreicht werden kann oder sich zu einer Entscheidung ohne Aktenstudium nicht in der Lage sieht, kann eine eigene Anordnung getroffen werden. Je unklarer das Ermittlungsbild oder je komplexer der Sachverhalt ist und je genauer die BAK- Wert-Ermittlung sein muss, um so eher wird man daher eine Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden bejahen müssen (OLG Hamburg NZV 2008, 362, 364). Haben die Polizeibeamten eine Atemalkoholmessung durchgeführt und deutet diese nur auf eine geringfügige oder mäßige Überschreitung der die Strafbarkeit begründenden Grenzwerte hin, so wird man eher einen Verzicht der Einholung einer richterlichen (ggf. auch einer staatsanwaltschaftlichen) Anordnung für zulässig erachten können als bei einer ganz erheblichen Alkoholisierung, denn hier kommt es wegen der nur knappen Grenzwertüberschreitung auf ein möglichst genaues Ergebnis an (LG Berlin Beschl. v. 23.04.2008 — 528 Qs 42/08 = BeckRS 2008, 12245; LG Itzehoe NStZ-RR 2008, 249, 250); bei Drogen ist wiederum ein Abbau schneller und eine Rückrechnung schwieriger, so dass auch hier eher eine Eilkompetenz der Polizeibeamten zu bejahen sein wird (vgl. Rabe von Kühlewein JR 2007, 517, 518). Auch bei einem behaupteten Nachtrunk kommt es auf eine möglichst zeitnahe Messung des BAK-Wertes an, so dass in diesen Fällen ggf. die Einholung einer richterlichen Anordnung eine den Ermittlungserfolg gefährdende Verzögerung darstellen kann (vgl. BVerfG Beschl. v. 21.01.2008—2 BvR 2307/07; LG Berlin Beschl. v. 23.04.2008 —528 Qs 42/08 = BeckRS 2008, 12245; LGItzehoe NJStZ-RR 2008, 249, 250). Will der Beschuldigte, dessen Identität geklärt ist, unter Verweigerung einer freiwilligen Blutentnahme fliehen, so werden die Ermittlungspersonen ihn wegen Gefahr im Verzuge auf § 81a Abs. 1 StPO auch ohne richterliche Anordnung festhalten können (vgl. Götz NStZ 2008, 239, 240). Im weiteren Verlauf werden die Ermittlungspersonen aber nach den oben geschilderten Grundsätzen ggf. eine richterliche Anordnung für die Blutentnahme noch herbeizuführen haben.
Ob bzw. inwieweit bei einer Verletzung des Richtervorbeha ein
Beweisverwertungsverbot bezüglich des auf der Grundlage der ohne richterliche
Anordnung erlangten Blutprobe eingeholten Gutachtens anzunehmen ist (vgl. dazu
BVerfG Beschl. v. 28.07.2008 — 2 BvR 784/08 — BeckRS 2008, 37714), kann
derzeit offen bleiben.

2.
Auch die Uberprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat keine Rechtsfehler zum
Nachteil der Angeklagten ergeben. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist noch hinreichend zu entnehmen, dass ein Fall des sog. Nachtrunkes nicht gegeben war.
Dass in den Feststellungen der Tatort nur mit der Straße und einer
Geschäftsbezeichnung, nicht hingegen mit der Bezeichnung der Ortschaft angegeben ist, ist unschädlich. Anhand der vorhandenen Angaben zur Tat ist diese eindeutig identifizierbar und eine Verwechslung mit etwaigen anderen Taten ausgeschlossen.

III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.

Entscheidung des OLG Hamm vom 12.03.2009

OLG Hamm
3 Ss 31 /09
Beschluss vom 12.03.2009

Verletzung formellen und materiellen Rechts.

II.
Die Revision des Angeklagten hat mit der Rüge der Verletzung des § 81 a StPO in
vollem Umfang Erfolg.

1.
Der Rüge liegen folgende, von der Revision vorgetragene Verfahrenstatsachen zu
Grunde:
Nachdem die von Zeugen des Vorfalls herbeigerufenen Polizeibeamten nach .
19:35 Uhr vor dem Haus, in dem der Angeklagte bei seinen Eltern wohnt, eingetroffen und dort den Vater des Angeklagten beim Reifenwechsel an dem Tatfahrzeug angetroffen hatten, geriet der Tatverdacht schnell auf den Angeklagten. Dieser wurde geweckt und fiel durch schwankenden Gang und Stand sowie Atemalkoholgeruch auf Einen Alkoholtest lehnte er ab. Darauf hin ordnete der Polizeibeamte, POK H., auf der Grundlage des § 81 a Stpo eine Blutentnahme an, ohne zuvor Kontakt mit der Staatsanwaltschaft oder dem Ermittlungsrichter aufgenommen oder dies versucht zu haben. Im angefochtenen Urteil heißt es insoweit: “Im vorliegenden Fall hatte die Polizei entsprechend der langjährigen Praxis die Anordnung einer Blutprobe ohne vorherige Einschaltung der Staatsanwaltschaft und des Amtsgerichts getroffen.“
Der Angeklagte leistete der Anordnung widerspruchslos Folge. Die Blutprobe
wurde um 20.08 Uhr im Klinikum M entnommen. Ein sog. “Nachtrunk“ hat nidht stattgefunden.
Bereits zu Beginn der Hauptverhandlung meldete der Verteidiger des Angeklagten
Bedenken im Hinblick auf die Verwertung des auf der entnommenen Blutprobe basierenden BAK-Gutachtens wegen Verletzung des Richtervorbehalts an und widersprach der Verlesung und Verwertung noch vor Verlesung des Gutachtens in der Hauptverhandlung. Darauf verkündete das Gericht den Beschluss, dass das Gutachten verlesen und verwertet werden solle. Es wurde sodann durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt.
2.
Die Rüge genügt den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 5. 2 StPO.
Danach müssen bei einer Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein — oder Fehlen — eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (BGH NJW 1995, 2047; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Hamm Urt. v. 12.02.2008—3Ss 541/07 = Beck RS 2008, 07744). Dem wird der Vortrag der Revision gerecht.
Zwar enthält die Revisionsbegründung keine Ausführungen dazu, ob überhaupt
beim für L2 örtlich zuständigen Amtsgericht Lemgo am 1. Mai 2008 zum Zeitpunkt der Anordnung der Blutprobenentnahme (der im übrigen ebenfalls nicht näher mitgeteilt wird) ein richterlicher Eildienst bestand. Dies ist jedoch unschädlich.
Denn entweder hat der die Blutprobenentnahme anordnende Polizeibeamte gegen
den Richtervorbehalt verstoßen, in dem er — trotz bestehenden richterlichen Eildienstes — nicht versucht hat, dessen Anordnung einzuholen, oder es liegt ein justizseitiger Verstoß (des Präsidiums oder des Eildienstrichters) vor, weit ein richterlicher Eildienst nicht eingerichtet war, obwohl er hätte eingerichtet sein müssen.
Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bedeutung des
Richtervorbehalts ist die Erreichbarkeit des zuständigen Richters zur Tagzeit (wobei insoweit u.a. auf § 104 Abs. 3 StPO verwiesen wird, der die Nachtzeit als den Zeitraum von neun Uhr abends bis vier Uhr bzw. sechs Uhr morgens definiert) stets zu gewährleisten (BVerfG NJW 2001, 1121, 1122; BVerfG Beschl. v. 13.12. 2005 —2 BvR 447/05 —juris). Zwar bezog sich diese Rechtsprechung zunächst auf Verstöße gegen verfassungsrechtliche Richtervorbehalte (Art. 13 Abs. 2, 104 Abs. 2 GG), während es bei der Frage der Blutentnahme nach § 81a StPO zunächst einmal um die körperliche Unversehrtheit des Beschuldigten geht, für die in Art. 2
Abs. 2

5. 1 GG kein verfassungsrechtlicher Richtervorbehalt vorgesehen ist und nur ein
einfachrechtlicher ( 81a Abs. 2 GG) besteht (vgl. BVerfG Beschl. 21.01.2008
—2 BvR 2307/07). Es gibt aber keinen sachlichen Grund, bei Auslegung des
einfachen Rechts, den einfachgesetztichen Richtervorbehalt grundlegend anders zu behandeln, als (auch) verfassungsrechtlich gewährleistete Richtervorbehalte (vgl. insoweit BVerfG NJW 2007, 1345, 1346; BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; OLG Hamm Beschl. v. 02.12.2008—4 Ss 466/08 = BeckRS 2009, 06454; Rabe von Kühlewein JR 2007, 517, 520). Dafür spricht auch, dass zum einen auch eine Anordnung nach § 81a StPO ggf. mit einer Freiheitsentziehung verbunden sein kann, zum anderen, dass aufgrund der verfassungsgerichtlichen Anforderungen jedenfalls ein Haftrichter zu den genannten Zeiten erreichbar sein muss, der dann auch über andere, grundsätzlich der richterlichen Anordnung vorbehaltene Ermittlungsmaßnahmen entscheiden kann. Entsprechend ist auch in den (für die Rechtsprechung allerdings mangels Gesetzescharakters nicht bindenden) tandesintemen Verwaltungsvorschriften geregelt, dass bei allen Amtsgerichten sicherzustellen ist, dass an allen Tagen in der Zeit von 6 Uhr bis 21 Uhr zur Erledigung unaufschiebbarer Amtshandlungen die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters zu gewährleisten ist (AV d. JM vom 15.05.2007—2043— 1.3.
— JMBI. NRW 2007 5. 165). Angesichts dessen kann hier davon ausgegangen werden, dass in dem Zeitraum der vorliegend für die Anordnung der Blutprobe in Frage kam (zwischen 19.35 Uhr- Eintreffen am Haus des Angeklagten - und 20.08 Uhr — Entnahme der Blutprobe) ein Eildienst eingerichtet war. Dass die Revision sich etwa gegen einen rechtswidrig nicht bestehenden Eildienst wendet, wird von ihr auch nicht geltend gemacht.
Selbst wenn — wie dies vereinzelt in der Literatur (vgl. Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 128) und auch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008 — 1 Ss 230/09 = BeckRS 2009, 04235) anklingt — in (wie hier) ländlich geprägten Amtsgerichtsbezirken noch kein den verfassungsgerichtlichen Anforderungen genügender Bereitschaftsdienst eingerichtet gewesen sein sollte (im Rahmen der Prüfung des § 344 Abs. 2 5. 2 StPO kann das Revisionsgericht weitergehende Erkenntnisse aus der Begründetheitsprüfung noch nicht verwenden), wäre der fehlende Vortrag der Revision hierzu unschädlich. Denn dann hätte zwar der einzelne Polizeibeamte subjektiv nicht vorwerfbar die Anordnung wegen Gefahr im Verzuge treffen können, denn eine richterliche Anordnung wäre dann frühestens am nächsten Werktag in den Dienststunden des Gerichts zu erlangen gewesen. Der Verstoß gegen den Richtervorbehalt läge dann allerdings im Bereich der Justizorganisation. Hieraus kann dem Beschuldigten kein Nachteil erwachsen, so dass das Fehlen des gesetzlich gebotenen Eildienstes bzw. der Erreichbarkeit des Eildienstrichters objektiv Gefahr im Verzuge nicht zu begründen vermag (OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008—1 Ss 230/09 = BeckRS 2009, 04235; Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 128).
Gleich wie die Sachlage im vorliegenden Fall also war, ergibt sich aus dem
Revisionsvortrag auch ohne Darlegung des Bestehens und Umfangs eines richterlichen Eildienstes ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt.

3.
Die Rüge der Verletzung des § 81 a Stpo ist begründet.

a) Dadurch dass der Polizeibeamte POK H. die Blutentnahme ohne Einschaltung
eines Richters angeordnet hat, hat er gegen den in § 81a Abs. 2 StPO geregelten Richtervorbehalt verstoßen. Die Voraussetzungen für eine Blutentnahme nach § 81 a Abs. 1 StPO lagen hier zwar vor. Es lag auch eine Anordnung nach § 81 a Stpo vor. Der Angeklagte hat sich nicht etwa freiwillig der Blutprobenentnahme unterzogen. Die Anordnung zur Blutentnahme wurde jedoch ohne Einschaltung eines Richters trotz eines — ausweislich der vom Berichterstatter eingeholten Auskunft vom Amtsgericht Detmold - im Jahre 2008 an allen Tagen in der Zeit von 6 Uhr bis 21 Uhr beim nach § 162 StPO für den gesamten Landgerichtsbezirk Detmold, und damit auch für L2, zuständigen Amtsgericht Detmold eingerichteten richterlichen Eildienstes von einem Polizeibeamten getroffen. Dies hat er nicht etwa wegen Gefahr im Verzuge getan, sondern — so die Urteilsfeststellungen — “entsprechend der langjährigen Praxis“. Der Polizeibeamte hat sich mithin darüber, ob Gefahr im Verzuge vorliegt und ihm deswegen die Anordnungskompetenz (ausnahmsweise) zusteht, überhaupt keine Gedanken gemacht. Auch die entsprechenden Teile der Ermittlungsakte, die der Senat aufgrund der zulässig erhobenen Verfahrensrüge verwerten kann, ergeben für eine Prüfung der Frage (oder gar eine entsprechende Dokumentation), ob Gefahr im Verzuge vorliegt, keinerlei Anhaltspunkte.
Auch objektiv ergeben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Gefahr im
Verzuge. Diese Frage beurteilt sich danach, ob durch die vorherige Anrufung des Gerichts die Gefährdung des Untersuchungserfolges aufgrund einzel Tatsachen zu gewärtigen ist (BVerfG NJW 2007, 1345, 1346; BVerfG NJW 2008, 3053, 3054: OLG Hamm NJW 2009, 242, 243). Das ist hier eher fernliegend. Der Sachverhalt war sehr einfach gelagert, so dass eine richterliche Anordnung auf telefonischem Wege einholbar gewesen wäre. Nicht jede richterliche Anordnung kann zwingend erst nach Aktenvorlage erfolgen (vgl. BGHSt 51, 285; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243 m.w.N.). Der richtige Beschuldigte stand fest, ebenso wie seine Alkoholisierung und der Verdacht bestimmter Verkehrsdelikte.
Es ging um die Feststellung des Blutalkoholwertes, nicht um den Nachweis von
Betäubungsmitteln, bei denen der Nachweis mit zunehmendem Abbau auch bei
Rückrechnung schwieriger ist (Rabe v. Kühlewein JR 2007, 517, 518). Der
Generalstaatsanwa ist zuzugeben, dass hier aufgrund der Weigerung desAngeklagten, einen Atemalkoholtest durchzuführen, die Gefahr bestand, dass sich die Alkoholisierung des Angeklagten in der Nähe der strafrechtlich relevanten Grenzwerte bewegte, was grundsätzlich für die Vermeidung weiterer Verzögerungen durch die Einholung eine richterlichen Anordnung und für die Bejahung von Gefahr im Verzuge spricht (vgl. OLG Hamm NJW 2009, 242, 244 m.w.N.). Warum aber bei dem vorliegenden, einfach gelagerten Sachverhalt eine nennenswerte Verzögerung durch Einholung einer (telefonischen) richterlichen Anordnung, die zu einem Beweismittelverlust hätte führen können, zu erwarten gewesen wäre ist nicht erkennbar. Auch der Tatrichter, der von “besonderen Schwierigkeiten und Verzögerungen“ durch die Anrufung des Eildienstes ausgeht, legt diese nicht näher dar. Eine Verzögerung wäre darüber hinaus noch weniger wahrscheinlich gewesen, wenn man zweistufig vorgegangen wäre: Zunächst hätte man, wenn man z. B. wegen der bereits verstrichenen Zeit seit der Tat einen Beweismittelverlust wegen Unsicherheiten bei einer Rückrechnung im Strafverfahren von einem BAK-Wert aufgrund einer wegen Verzögerungen bei der Einschaltung des Richters noch später entnommenen Blutprobe befürchtet hätte, den Angeklagten zunächst auf der Grundlage des § 81a StPO, dies dann aufgrund eigener Anordnung der Emiittlungsperson. festhalten und sich mit ihm auf den Weg zur Blutentnahme machen können. Während dessen — und noch vor der Blutentnahme selbst — hätte man dann noch versuchen können, fernmündlich die richterliche Anordnung für das weitere Vorgehen auf der Grundlage des § 81 a StPO einzuholen (zu diesem zweistufigen Vorgehen vgl. OLG Hamm NJW 2009, 242, 244; Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 127).
Eine Dringlichkeit der Blutentnahme, die noch nicht einmal die fernmündliche
Beteiligung des Richters erlaubte, ist hier also nicht evident. Der Senat schließt nicht aus, dass sich auch in Fällen wie dem vorliegenden eine solche Dringlichkeit ergeben kann. Dann müssen aber Umstände, wie z. B. die nicht sofortige Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters. dessen gleichzeitige Befassung mit anderen dringlichen Rechtssachen oder seine Weigerung, ohne Vorlage schriftlicher Unterlagen zu entscheiden, vorliegen. Dem ist hier nicht so, jedenfalls sind weitere Umstände nicht dokumentiert.

b) Der Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 Stpo führt hier zu
einem Beweisverwertungsverbot.
In der Strafprozessordnung ist allerdings kein ausdrückliches Verbot der Verwertbarkeit von unter Verstoß gegen § 81 a Abs. 2 StPO erlangten Beweisen geregelt. Nicht jeder Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot zieht damit ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Die Frage nach einem Beweisverwertungsverbot ist nach gefestigter, vom Bundesverfassungsgericht gebilligter obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung “um jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich mit beeinflusst wird dasErgebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter einerseits und andererseits davon bestimmt, ob die Annahme von Gefahr im Vollzuge willkürlich erfolgte oder auf einer besonders groben Fehlbeurteilung beruhte (vgl. BVerfG NJW 2005, 3053; BGH NJW 2007, 2269, 2271; OLG Hamm Beschl. v. 02.12.2008—4 Ss 466/08 = BeckRS 2009, 06454; OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2599; OLG Jena Beschl. v.
25.11.2008—1 Ss 230/08 = BeckRS 2009, 04235; OLG Köln Beschl. v.
26.09.2008
— 83 Ss 69/08 = BeckRS 2008, 23570: OLG Stuttgart NStZ 2008, 238 f.).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass — entgegen der Ausführungen im
angefochtenen Urteil — der Umstand, dass der Angeklagte gegen die angeordbete Blutprobenentnahme keinen Widerspruch (vor dem Polizeibeamten) erhoben hat, nicht relevant ist. Dass der Angeklagte sich widerstands einer polizeilichen Anordnung gebeugt hat, ist nur das, was grundsätzlich vom jedem Bürger erwartet wird und hat darüber hinaus keine Aussagekraft.
Zwar ist hier zu berücksichtigen, dass die Straftatbestände, derer der Angeklagte
verdächtig war, dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit (wegen des dahinter stehenden Schutzes insbesondere von Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer) dem Schutz hoher Rechtsgüter dienen, während der Eingriff, dem sich der Angeklagte unterziehen musste, lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit darstellt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass in der Sache eine entsprechende richterliche Anordnung bei Einschaltung des Eildienstrichters rechtmäßigerweise erteilt worden wäre. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Anordnungskompetenz wenn auch nachrangig grundsätzlich auch dem Polizeibeamten zustand und damit der Verstoß weniger schwer wiegt, als wenn selbst dies gesetzlich nicht zugelassen wäre. Zudem handelt es sich nicht um einen verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt, sondern nur um einen einfachgesetzlichen, bei dem Annahme eines Verwertungsverbots aus verfassungsrechtlichen Gründen unter dem Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Mindeststandards nicht geboten ist (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054 m. zust. Anm. Laschewski NZV 2008, 637 f.). Auch der bei dem gegebenen Sachverhalt zwangsläufig fehlenden, aber — mit Ausnahme von Evidenzfällen - verfassungsgerichtlich geforderten Dokumentation zu den Voraussetzungen der Gefahr im Verzuge, kommt hier hinsichtlich der Frage eines Verwertungsverbotes kein eigenständiges Gewicht zu. Im übrigen würde sie allein genommen auch kein Verwertungsverbot begründen können (BGH NStZ-RR 2007, 242; vgl. auch BVerfG NJW 2008, 3053, 2054).
Dies alles vermag aber nicht darüber hinweg zu helfen, dass hier ein objektiv
willkürliches Vorgehen bzw. ein grober Verstoß des handelnden Polizeibeamten bzw. der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft generell (weil nicht hinreichend dafür Sorge getragen wurde, dass der Bedeutung des Richtervorbehalts auch auf der Ebene des Polizeibeamten vor Ort Rechnung getragen wird) vorlag, was ein (einfachgesetzliches) Verwertungsverbot begründet (vgl. dazu BVerfG NJW2007, 1345, 1346; BGH NJW2007, 2269, 2272; OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008
— 1 Ss 230/08 = BeckRS 2009, 04235; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238; vgl. auch OLG Karlsruhe NStZ 2005, 399, 400; Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter einerseits und andererseits davon bestimmt, ob die Annahme von Gefahr im Vollzuge willkürlich erfolgte oder auf einer besonders groben Fehlbeurteilung beruhte (vgl. BVerfG NJW 2005, 3053; BGH NJW 2007, 2269, 2271; OLG Hamm Beschl. v. 02.12.2008—4 Ss 466/08 = BeckRS 2009, 06454; OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2599; OLG Jena Beschl. v.
25.11.2008—1 Ss 230/08 = BeckRS 2009, 04235; OLG Köln Beschl. v.
26.09.2008
— 83 Ss 69/08 = BeckRS 2008, 23570: OLG Stuttgart NStZ 2008, 238 f.).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass — entgegen der Ausführungen im
angefochtenen Urteil — der Umstand, dass der Angeklagte gegen die angeordbete Blutprobenentnahme keinen Widerspruch (vor dem Polizeibeamten) erhoben hat, nicht relevant ist. Dass der Angeklagte sich widerstands einer polizeilichen Anordnung gebeugt hat, ist nur das, was grundsätzlich vom jedem Bürger erwartet wird und hat darüber hinaus keine Aussagekraft.
Zwar ist hier zu berücksichtigen, dass die Straftatbestände, derer der Angeklagte
verdächtig war, dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit (wegen des dahinter stehenden Schutzes insbesondere von Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer) dem Schutz hoher Rechtsgüter dienen, während der Eingriff, dem sich der Angeklagte unterziehen musste, lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit darstellt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass in der Sache eine entsprechende richterliche Anordnung bei Einschaltung des Eildienstrichters rechtmäßigerweise erteilt worden wäre. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Anordnungskompetenz wenn auch nachrangig grundsätzlich auch dem Polizeibeamten zustand und damit der Verstoß weniger schwer wiegt, als wenn selbst dies gesetzlich nicht zugelassen wäre. Zudem handelt es sich nicht um einen verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt, sondern nur um einen einfachgesetzlichen, bei dem Annahme eines Verwertungsverbots aus verfassungsrechtlichen Gründen unter dem Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Mindeststandards nicht geboten ist (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054 m. zust. Anm. Laschewski NZV 2008, 637 f.). Auch der bei dem gegebenen Sachverhalt zwangsläufig fehlenden, aber — mit Ausnahme von Evidenzfällen - verfassungsgerichtlich geforderten Dokumentation zu den Voraussetzungen der Gefahr im Verzuge, kommt hier hinsichtlich der Frage eines Verwertungsverbotes kein eigenständiges Gewicht zu. Im übrigen würde sie allein genommen auch kein Verwertungsverbot begründen können (BGH NStZ-RR 2007, 242; vgl. auch BVerfG NJW 2008, 3053, 2054).
Dies alles vermag aber nicht darüber hinweg zu helfen, dass hier ein objektiv
willkürliches Vorgehen bzw. ein grober Verstoß des handelnden Polizeibeamten bzw. der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft generell (weil nicht hinreichend dafür Sorge getragen wurde, dass der Bedeutung des Richtervorbehalts auch auf der Ebene des Polizeibeamten vor Ort Rechnung getragen wird) vorlag, was ein (einfachgesetzliches) Verwertungsverbot begründet (vgl. dazu BVerfG NJW2007, 1345, 1346; BGH NJW2007, 2269, 2272; OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008
— 1 Ss 230/08 = BeckRS 2009, 04235; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238; vgl. auch OLG Karlsruhe NStZ 2005, 399, 400; Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, Angeklagten auch. Es ist auch unter Anwendung des Jugendstrafrechts nicht auszuschließen, dass es ohne die Verwertung des Gutachtens nicht zur Verurteilung nach § 323a StGB gekommen wäre, weil sich dann die Alkoholisierung auch nicht anderweitig hätte aufklären lassen (z. B. durch Befragung von Zeugen zu Trinkmengen und Trinkzeiten) und dann ggf. auch eine Verurteilung nach § 316, 315c Abs. 1 Nr. 1 StGB ausgeschieden wäre. Weitere Feststellungen sind grundsätzlich möglich, so dass hier die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Lemgo zurückzuverweisen war.

I
Da die Revision bereits mit der Rüge der Verletzung des § 81a StPO .
vollumfänglich Erfolg hat, bedurfte es eines Eingehens auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts und auf die Rüge der Verletzung des § 52 StPO nicht mehr.

Entscheidung des OLG Hamm vom 26.02.2009

Oberlandesgericht Hamm
3. Strafsenat
Beschluss vom 26.02.2009
3 Ss 7/09 --

Vorinstanz: Amtsgericht Halle, 6 Ds 53 Js 1421/08 - 775/08

Leitsätze: Der Widerspruch gegen die Verwertung eines Blutalkoholgutachtens verlangt eine spezifizierte Begründung, in der zumindest in groben Zügen die Gesichtspunkte anzugeben sind, unter denen der Angeklagte das Beweismittel für unverwertbar hält (Angriffsrichtung des Widerspruchs). Für die Verfahrensrüge der Verletzung des § 81 a Abs.2 StPO bedeutet dies, dass der genaue Inhalt des Widerspruchs einschließlich einer etwaigen Begründung vorzutragen ist, um dem Rügeerfordernis des § 344 Abs.2 Satz 2 Stpo zu genügen.

Tenor: Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten, § 473 Abs. 1 StPO, als unbegründet verworfen.

Gründe:
2
Das Amtsgericht Halle (Westf.) hat den Angeklagten durch Urteu vom 17.09.2008 3 wegen fahrlässiger Trunkenheit im “Straßenverkehr“ zu einer Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu je 35,- € verurteilt, ihm unter Einziehung des Führerscheins die Fahrerlaubnis entzogen und eine Wiedererteilungssperre von noch acht Monaten verhängt.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts befuhr der Angeklagte am 14.06.2008 4 gegen 19.50 Uhr mit dem PKW, amtliches Kennzeichen Ill/Il//Il die K-Straße in X, wobei aufgrund zuvor genossenen Alkohols seine Blutalkoholkonzentration zu diesem Zeitpunkt mindestens 2,50 0/00, maximal 2,80 o/oo betragen habe.
Die Blutalkoholwerte hat das Amtsgericht aufgrund des Gutachtens des Labors 5
Krone vom 18.06.2008 festgestellt. Danach wies die bei dem Angeklagten um 6 20.20 Uhr entnommene Blutprobe einen BAK-Mittelwert von 2,50 0/00 auf. Das Amtsgericht hat den Angeklagten im Übrigen als überführt angesehen
aufgrund der Aussage des Zeugen und Polizeibeamten 1, dem die Fahrweise des Angeklagten aufgefallen war und der den Angeklagten daraufhin angehalten hatte. Der Angeklagte habe dabei auf Nachfrage erklärt, dass er bei einem Freund gewesen sei und dort ein paar Bier getrunken habe. Der Alkoholvortest habe einen Wert von
0,9 mg/l ergeben. Daraufhin habe er - der Zeuge 1 - die Entnahme einer Blutprobe
angeordnet.

II
Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Revisiofl des
Angeklagten mit der allgemeinen Sachrüge sowie mit der Verfahrensrüge der
Verletzung des § 81 a StPO. Mit der Verfahrensrüge macht der Angeklagte
geltend, die gutachterlichen Feststellungen des Labors Krone zur Höhe der
Blutalkoholkonzen tration hätten nicht verwertet werden dürfen, da der die Blutentnahme anordnende
Polizeibeamte gegen den Richtervorbehalt verstoßen habe. Zum Verfahrensgang trägt der Revisionsführer insoweit Folgendes vor:
Nach Verlesung des Anklagesatzes aus der Anklageschrift vom 11.08.2008
wurde der Angeklagte durch das Gericht darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen.
Der Angeklagte erklärte:
Ich will nicht aussagen.
Daraufhin wurde das Gutachten des Labors Krone durch den Vorsitzenden
- im Wege des Urkundsbeweises - verlesen (...).
Wie nach jeder Beweiserhebung wurde der Angeklagte auch nach der
Verlesung des Gutachtens des Labors Krone befragt, ob er noch etwas zu erklären habe (...).
Der Unterzeichner widersprach daraufhin als Verteidiger des Angeklagten der
Verwertung des Gutachtens (61. 26 d.A. R/BI. 2 des
Hauptverhandlungsprotokolls).
Trotz des Widerspruchs verwertete das Gericht die Feststellungen des
Gutachters in seinem Urteil. (...)
Die Anordnung der Blutprobenentnahme war erforderlich, da sich der
Verurteilte der Blutprobenentnahme nicht freiwillig unterziehen wollte. Eine
Belehrung oder Nachfrage seitens der Polizeibeamten unterblieb, die
Blutprobe wurde sofort angeordnet (61. 2 Bd. 2 d.A.).
Auf Nachfragen des Verteidigers bestätigte der Zeuge 1, dass er wederversucht habe einen Richter noch einen Staatsanwalt zu erreichen.
Ausführungen, worin er die Annahme für eine Gefahr im Verzug begründende Eilbedürftigkeit gesehen habe, machte der Zeuge nicht. Dementsprechend sind Anhaltspunkte oder Tatsachen, die eine Gefährdung des Untersuchungserfolges begründen könnten, in den Ermittlungsakten nicht dokumentiert
worden. Zum Zeitpunkt der Blutentnahme 20.20 Uhr war sowohl der
richterliche als auch der staatsanwaitschaftliche Notdienst erreichbar. Der insoweit
zuständige Ermittlungsrichter am AG ist täglich bis 21.00 Uhr und der
staatsanwaltliche Notdienst 24 h täglich erreichbar.“

I
Die Revision des Angeklagten erweist sich als offensichtlich unbegründet, § 349
Abs. 2 StPO. Anlass zu näherer Erörterung gibt allein die von dem Angeklagten
erhobene Verfahrensrüge.
Die von dem Angeklagten erhobene Verfahrensrüge der Verletzung des § 81 a
Stpo erweist sich bereits als unzulässig. Die Begründung der Verfahrensrüge genügt nicht den Substantiierungsanforderungen des § 344 Abs. 2 5. 2 StPO. Der Revisionsführer teilt nämlich nicht mit, mit welcher Begründung der Verteidiger des Angeklagten der Verwertung des Gutachtens des Labors Krone über das Ergebnis der Blutuntersuchung widersprochen hatte. Der Vortrag der Revision erschöpft sich vielmehr allein in der Mitteilung, dass der Verwertung des Gutachtens überhaupt widersprochen wurde und die - im Hinblick auf § 344 Abs. 2 5. 2 StPO nicht genügende - Angabe der Fundstelle des W im Hauptverhandlungsprotokoll bzw. in den Gerichtsakten.
Dieser knappe Vortrag der Revision genügt nicht den Begründungsanforderungen
des § 344 Abs. 2 5. 2 StPO. Danach müssen bei einer Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht aufgrund dieser Darlegung das Vorhandensein - oder Fehlen - eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (BGH NJW 1995, 2047; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Hamm, Urteil vom 12.02.2008 -3 Ss 551/07 = beckRS 2008, 07744). Dem wird der Vortrag der Revision nicht gerecht.
Ein Beweisverwertungsverbot aufgrund der nach dem Vortrag der Revision
rechtsfehlerhaft gewonnenen Blutprobe setzt voraus, dass der Angeklagte bzw.
der Verteidiger der Verwertung des Beweismittels (des Gutachtens des Labors Krone) in der Hauptverhandlung - rechtzeitig - widersprochen hat (OLG Hamburg, NJW 2008, 2597 = NZV 2008, 362, 365; OLG Hamm, NJW 2009, 242 f). Die Rechtzeitigkeit des W hat die Revision hier vorgetragen, es fehlt aber am Vortrag des Inhalts bzw. der Begründung des Widerspruchs. Ein Beweisverwertungsverbot setzt nämlich nicht etwa nur voraus, dass der Verwertung des Beweismittels überhaupt widersprochen wurde. Erforderlich ist vielmehr eine spezifizierte Begründung des Widerspruchs. in der zumindest in groben Zügen die Gesichtspunkte anzugeben sind, unter denen der Angeklagtedas Beweismittel für unverwertbar hält (BGH, NJW 2007, 3587, 3589; NJW 2008, 307, 308; KK-.Diemer, 6.A., § 136 StPO Rdnrn. 17 a und 28). Dies folgt daraus, dass der Tatrichter grundsätzlich nicht verpflichtet ist, allen möglichen oder denkbaren Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit der fehlerhaften Beweiserhebung von Amts wegen nachzugehen. Deshalb muss die Begründung die Angriffsrichtung erkennen lassen, die den Prüfungsumfang durch das Tatgericht begrenzt (BGH, NJW 2007, 3587, 3589). So kommt im Anwendungsbereich des § 81 a StPO als mögliche Angriffsrichtung neben der Umgehung des Richtervorbehaltes des § 81 a Abs. 2 StPO namentlich die Anordnung der Entnahme der Blutprobe durch einen Polizeibeamten, der nicht Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft ist, die unterlassene Belehrung des Beschuldigten über die Freiwilligkeit der Mitwirkung, die Nichtbeachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die Eingriffsvornahme durch einen Nicht-Arzt (Medizinalassistenten, Krankenschwester oder Krankenpfleger). die bewusste Vortäuschung durch Ermittlungsbeamte, dass die Blutprobe von einem Arzt entnommen werde, oder die Anwendung unerlaubten Zwangs in Betracht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 81 a Rdnr. 32, 33; KK-Senge, 6.A., § 81 a StPO Rdnr. 14, jeweils m.w.N.).

Verlangt der Widerspruch aber eine spezifizierte Begründung in diesem Sinne, so
bedeutet dies gleichzeitig für das Rügeerfordernis des § 344 Abs. 2 5. 2 StPO, dass der genaue Inhalt des Widerspruchs einschließlich einer etwaigen Widerspruchsbegründung zur Vermeidung der Unzulässigkeit der erhobenen Verfahrensrüge durch den Revisionsführer mitgeteilt werden muss. Dies ist hier - wie oben eingangs ausgeführt - nicht der Fall. Insbesondere kann dem Vortrag der Revision hier auch nicht eindeutig entnommen werden, dass der Widerspruch ohne nähere Begründung erfolgt war. In diesem Fall wäre die Rüge zulässig vorgetragen, jedoch in der Sache nicht begründet (vgl. BGH NJW 2007, 3587, 3589)

EU-Führerschein

Spätestens seit dem 19.01.2009 wird es für Interessenten eines EU-Führerscheines enger. Seit dem 19.01.2009 gilt Artikel 11 der 3. EU-Führerscheinrichtlinie.

Art. 11 besagt:

Bestimmungen über den Umtausch, den Entzug, die Ersetzung und die Anerkennung der Führerscheine

1)
Hat der Inhaber eines von einem Mitgliedstaat ausgestellten gültigen Führerscheins seinen ordentlichen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat begründet, so kann er einen Antrag auf Umtausch seines Führerscheins gegen einen gleichwertigen Führerschein stellen. Es ist Sache des umtauschenden Mitgliedstaats, zu prüfen, für welche Fahrzeugklasse der vorgelegte Führerschein tatsächlich noch gültig ist.

2)
Vorbehaltlich der Einhaltung des straf-und polizeirechtlichen Territorialitätsgrundsatzes kann der Mitgliedstaat des ordentlichen Wohnsitzes auf den Inhaber eines von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Führerscheins seine innerstaatlichen Vorschriften über Einschränkung, Aussetzung, Entzug oder Aufhebung der Fahrerlaubnis anwenden und zu diesem Zweck den betreffenden Führerschein erforderlichenfalls umtauschen.

3)
Der umtauschende Mitgliedstaat leitet den abgegebenen Führerschein an die zuständige Stelle des Mitgliedstaats, der ihn ausgestellt hat, zurück und gibt die Gründe dafür an.

4)
Ein Mitgliedstaat lehnt es ab, einem Bewerber, dessen Führerschein in einem anderen Mitgliedstaat eingeschränkt, ausgesetzt oder entzogen wurde, einen Führerschein auszustellen.

5)
Ein Mitgliedstaat lehnt die Anerkennung der Gültigkeit eines Führerscheins ab, der von einem anderen Mitgliedstaat einer Person ausgestellt wurde, deren Führerschein im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitgliedstaats eingeschränkt, ausgesetzt oder entzogen worden ist.

Ein Mitgliedstaat kann es ferner ablehnen, einem Bewerber, dessen Führerschein in einem anderen Mitgliedstaat aufgehoben wurde, einen Führerschein auszustellen.

Die Ersetzung eines Führerscheins infolge beispielsweise von Verlust oder Diebstahl kann nur bei den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats erlangt werden, in dem der Führerscheininhaber seinen ordentlichen Wohnsitz hat; diese nehmen die Ersetzung anhand der ihnen vorliegenden Informationen oder gegebenenfalls anhand einer Bescheinigung der zuständigen Behörden des Mitgliedstaats vor, die den ursprünglichen Führerschein ausgestellt haben.

6)
Tauscht ein Mitgliedstaat einen von einem Drittland ausgestellten Führerschein gegen einen EG-Muster-Führerschein um, so wird der Umtausch in dem EG-Muster-Führerschein vermerkt; dies gilt auch für jede spätere Erneuerung oder Ersetzung.

Der Umtausch darf nur dann vorgenommen werden, wenn der von einem Drittland ausgestellte Führerschein den zuständigen Behörden des umtauschenden Mitgliedstaats ausgehändigt worden ist. Verlegt der Inhaber dieses Führerscheins seinen ordentlichen Wohnsitz in einen anderen Mitgliedstaat, so braucht dieser Mitgliedstaat den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gemäß Artikel 2 nicht anzuwenden.

Folglich bleibt nunmehr zu befürchten, dass die zuständigen Behörden die Anerkennung davon abhängig machen, dass im Fall eines Entzuges der Fahrerlaubnis wegen z.B. Trunkenheit im Verkehr, dass die wieder bestehende Zuverlässigkeit im Verkehr durch ein MPU-Gutachten nachgewiesen wird.

Neue Bußgelder seit dem 01.02.2009

Bußgelder wurden erhöht!

Mit Wirkung zum 01.02.2009 wurden die Sanktionen für Verkehrsordnungswidrigkeiten verschärft. Bußgeldkatalog Neben einer oft erheblichen Erhöhung des Bußgeldes selbst gibt es seit dem 01.02.2009 für viele Verstöße mehr Punkte in Flensburg und/oder längere Fahrverbote.

So wurden z.B. folgende häufige Verkehrsverstöße geändert:

Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften:

um 21-25 km/h bisher: 50 € jetzt: 80 €/ 1 Punkt
um 26-30 km/h bisher: 60 € jetzt: 100 €/ 3 Punkte
um 31-40 km/h bisher: 100 € jetzt: 160 €/ 3 Punkte/ 1 Monat Fahrverbot
um 41-50 km/h bisher: 125 € jetzt: 200 €/ 4 Punkte/ 1 Monat Fahrverbot
um 51-60 km/h bisher: 175 € jetzt: 280 €/ 4 Punkte/ 2 Monate Fahrverbot
um 61-70 km/h bisher: 300 € jetzt: 480 €/ 4 Punkte/ 3 Monate Fahrverbotüber 70 km/h bisher: 425 € jetzt: 680 €/ 4 Punkte/ 3 Monate Fahrverbot

Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften:

um 21-25 km/h bisher: 40 € jetzt: 70 €/ 1 Punkt
um 26-30 km/h bisher: 50 € jetzt: 80 €/ 3 Punkte
um 31-40 km/h bisher: 75 € jetzt: 120 €/ 3 Punkte
um 41-50 km/h bisher: 100 € jetzt: 160 €/ 3 Punkte/ 1 Monat Fahrverbot
um 51-60 km/h bisher: 150 € jetzt: 240 €/ 4 Punkte/ 1 Monat Fahrverbot
um 61-70 km/h bisher: 275 € jetzt: 440 €/ 4 Punkte/ 2 Monate Fahrverbot
über 70 km/h bisher: 375 € jetzt: 600 €/ 4 Punkte/ 3 Monate Fahrverbot

Fahrt unter Alkohol und Drogen, wenn keine Straftat vorliegt:

1. Verstoß: bisher: 250 € jetzt: 500 €/ 4 Punkte/1 Monat Fahrverbot
2. Verstoß: bisher: 500 € jetzt: 1000 €/ 4 Punkte/ 3 Monate Fahrverbot
3. Verstoß: bisher: 750 € jetzt: 1.500 €/ 4 Punkte/ 3 Monate Fahrverbot

Neben den obigen Verkehrsordnungswidrigkeiten werden in Zukunft viele weitere Bußgeldverstöße stärker geahndet. Insbesondere wenn ein Fahrverbot droht, sollten möglichst frühzeitig einen Fachanwalt für Verkehrsrecht kontaktieren. In vielen Fällen kann ein Fahrverbot vermieden oder zumindest deutlich verkürzt werden.

Zum Bußgeldkatalog hier klicken! Bußgeldkatalog

Lasermessung fehlerhaft- Freispruch

Das Amtsgericht Herford (12.09.2008, Az.: 11 OWI 98/08) hat ein ggf. bahnbrechendes Urteil zu Gunsten von Temposündern gefällt.

"Wir haben ein technisches und rechtliches Problem", fasste der Herforder Richter Helmut Knöner in der Verhandlung zusammen.

Der betroffene Autofahrer fuhr mit seinem Fahrzeug leicht versetzt hinter einem anderen Pkw her, als er geblitzt wurde. Der Autofahrer wurde nach Angaben der Polizei bei der Messung mit der Laserpistole Typ Riegl FG 21 P im Bereich der Frontscheinwerfer angepeilt.Der vom Gericht beauftragte Sachverständige kam in seinem Gutachten zu dem überraschenden Ergebnis, das es technisch nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Laserstrahl durch den vorausfahrenden Wagen beeinflusst und das Messergebnis verfälscht wurde.
Folglich sprach das Amtsgericht Herford den BEtroffenen vom Vorwurf der Geschwindigkeitsübertretung frei. Ein erfreuchliches Urteil.

Der Amtsrichter führte in seinem Urteil nämlich überzeugend aus, dass der Einsatz von Laserpistolen unter Verwendung von kombinierten Fotoaufzeichnung technisch und rechtlich möglich sei. Die Ermittlungsbehörden haben an einer Fotoaufzeichnung jedoch keinerlei Interesse. Denn vor Gericht könnte ein Foto ggf. beweisen, dass eine Messung nicht ordnungsgemäß verlaufen ist.

EU-Führerscheine in Gefahr

Mit seinem aktuellsten Urteil vom 26.08.2008 hat der EuGH deutlich gemacht, dass Mitgliedsstaaten im Ausnahmefall berechtigt sind, die Fahrberechtigung, die sich dem Grunde nach aus einem Führerschein eines anderen Mitgliedstaates ergeben, nicht anzuerkennen.

Dabei stellt der EuGH klar, dass Migliedstatten die von Ihnen ausgestellten Führerscheine grundsätzlich anerkennen müssen. Ergeben sich aber aus den Angaben im Führerschein selbst oder aufgrund unbestreitbarer anderer Informationen des ausstellenden Mitgliedstaates, dass die Wohnsitzvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Ausstellung des Führerscheines gerade nicht vorgelegen haben, so können die Mitgliedsstaaten die Aussetzung der Fahrberechtigung anordnen.

Inhaber eines Führerscheines eines anderen EU-Mitgliedstaates müssen also beim Vorliegen "unbestreitbarer anderer Informationen des ausstellenden Mitgliedstaates, dass die Wohnsitzvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Ausstellung des Führerscheines gerade nicht vorgelegen haben", damit rechnen, dass ihnen gegenüber die Aussetzung der Fahrberechtigung angeordnet wird.

Führerscheinentzug auch nach Trunkenheitsfahrt

Führerscheinentzug auch nach Trunkenheitsfahrt mit Fahrrad möglich

1 Hat ein Fahrerlaubnisinhaber als Radfahrer mit einem Blutalkoholgehalt von 1, 6 Promille oder mehr am Straßenverkehr teilgenommen, darf die Fahrerlaubnis entzogen werden, wenn die Gefahr besteht, dass er künftig auch ein Kraftfahrzeug in fahruntüchtigem Zustand führen wird.

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Bei einer Polizeikontrolle war festgestellt worden, dass der Kläger mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2, 09 Promille Fahrrad fuhr. In zwei medizinisch-psychologischen Gutachten wurde dem Kläger die Fähigkeit abgesprochen, zwischen Alkoholkonsum und dem Führen von Kraftfahrzeugen hinreichend trennen zu können, da er sein Trinkverhalten nicht hinreichend stabil geändert habe. Daraufhin entzog ihm die Beklagte die Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klasse C1E (früher Klasse 3). Diese Entscheidung hat das Verwaltungsgericht aufgehoben. Es ist der Auffassung, dass vom Kläger keine stabile Änderung seines Trinkverhaltens gefordert werden dürfe, da er bislang nur mit einem Fahrrad, nicht aber mit einem Kraftfahrzeug betrunken am Straßenverkehr teilgenommen habe.

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Das Bundesverwaltungsgericht hat das angegriffene Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Nach der Wertung der Fahrerlaubnisverordnung begründet auch die Trunkenheitsfahrt mit einem Fahrrad bei einem Alkoholpegel von mindestens 1, 6 Promille Zweifel an der Kraftfahreignung. In dem deshalb einzuholenden medizinisch-psychologischen Gutachten ist zu klären, ob nach dem gezeigten Trinkverhalten, der Vorgeschichte und dem Persönlichkeitsbild des Betroffenen die Gefahr besteht, dass er künftig auch ein Kraftfahrzeug unter unzulässigem Alkoholeinfluss führen wird. Wurde beim Betroffenen ein chronisch überhöhter Alkoholgenuss und eine damit einhergehende Unfähigkeit zu einer realistischen Einschätzung der bei einer Teilnahme am Straßenverkehr drohenden Gefahren festgestellt, setzt die Bejahung der Kraftfahreignung regelmäßig eine gefestigte Änderung seines Trinkverhaltens voraus.

BVerwG, Urteil vom 21. 5. 2008 - 3 C 32. 07

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